Anayasanın 10 ve 42.Maddelerinde değişiklik yapan kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, bazı üniversiteler başörtülü öğrencilere kapılarını açıp eğitim özgürlüğü sağlarken, YÖK Başkanı Yusuf Ziya Özcan’ın “Kamuoyuna Duyuru” başlığı ile duyurup gereği için üniversitelere gönderdiği 24.02.2008 tarihli açıklaması Danıştay 8.Dairesi tarafından genelge kabul edilerek, 10 Mart 2008 tarihli kararı ile yürürlüğü durduruldu.
Danıştay 8.Dairesinin YÖK Başkanının genelgesinin yürürlüğünün durdurulmasına dair kararı, yasağı uygulama yanlılarınca sevinçle karşılanırken, bazı medya organlarınca da, kararın içeriği ve ne anlam ifade ettiği dahi hukukçu gözüyle değerlendirilmeden “Danıştay’dan başörtüye geçit yok” benzeri manşetlerle duyuruldu.
Yıllardır uygulanan hukuk dışı başörtüsü yasağı, bu yasağın kaldırılması için çıkarılan yasa ve son olarak gerçekleştirilen Anayasa değişikliği hem siyasiler hem de hukukçular arasında çok tartışıldı. Bu gidişle daha da tartışılmaya devam edeceği anlaşılıyor. Hukuku bir bilim dalı olarak kabul edip, hukuka ve adalete saygıyı ilke edinenler, kendi düşüncelerine uymasa da, eğriye eğri, doğruya doğru diyebilenlerle meseleyi tartışmak ve çözüm aramak kolay. Önyargılarını hukukun üstünde bir norm gibi kabullenenlerle tartışmanın ise hiçbir faydası yok. Böyleler, kendi düşüncelerine hizmet ettiği ölçüde bilime ve hukuka saygılı. Hatta karşı fikirde olanların darağacında sallandırıldığı günlere duydukları özlemi ifade etmekten kaçınmıyorlar.
Çizdiğimiz bu çerçevede bağımsız ve tarafsız bir değerlendirmeyle, Danıştay’ın söz konusu kararının usul ve hukuka uygun olduğu söylenebilir. Ancak Danıştay’ın kararında ne söylendiği açıklanmadan bu söylem hem eksik olur hem de yanlış anlaşılmalara sebep olabilir. Bu sebeple önce Danıştay’a açılan davayı ve verilen yürütmenin durdurulması kararını biraz açmamız gerekir.
YÖK Başkanından “Kamuoyuna Duyuru”
Dava konusu olan ve Danıştay’ca “genelge” olarak kabul edilerek yürürlüğü durdurulan, “Kamuoyuna Duyuru” başlıklı YÖK Başkanı’nın açıklamasında özet olarak, Anayasa değişikliği genel gerekçesine işaret ediliyor. Bu gerekçe şöyle:
“Yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafetlerinden dolayı bazı öğrencilerin eğitim ve öğrenim hakkının engellenmesi kronik bir sorun haline gelmiştir. Kurucusu ve üyesi bulunduğumuz Avrupa Konseyine üye ülkelerin hiç birinde üniversite düzeyinde böyle bir sorun mevcut bulunmamaktadır. Buna rağmen, ülkemizde uzun bir süredir üniversitelerde bazı kız öğrencilerin başlarını örtmede kullandıkları kıyafetler nedeniyle eğitim ve öğrenim hakkını kullanamadıkları bilinmektedir. Atatürk’ün hedef gösterdiği çağdaş uygarlık düzeyinde “fikri hür, vicdanı hür, irfanı hür” nesillerin yetiştirilmesi, kişilerin yükseköğrenim hakkından kanun önünde eşitlik ilkesi gereği hiçbir nedenle ayrımcılığa tabi tutulmadan yararlanmasını zorunlu kılmaktadır. Bu nedenlerle, Anayasanın 10 uncu ve 42 nci maddesinde işbu değişikliklerin yapılması gereği doğmuştur.” (Türkiye Büyük Millet Meclisi, Dönem: 23, Yasama Yılı: 2, Sıra Sayısı: 101).
Açıklamanın devamında, 42.maddenin TBMM özel gerekçesi de aynen alıntı yapılmış:
“Eğitim ve öğrenim hakkı, kişilerin en temel ve vazgeçilmez haklarından biridir. Bu nedenle bu hakkın sınırlandırılması ancak kanunun açıkça belirttiği istisnai durumlarda söz konusu olabilir. Nitekim Anayasanın 13. maddesinde de temel hak ve hürriyetlerin “özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla” sınırlanabileceği belirtilmektedir. Kanunun açıkça yasaklamadığı bir fiil, tutum veya davranıştan dolayı idare hiç kimseyi eğitim ve öğrenim hakkından mahrum bırakamaz. Buna rağmen ülkemizde bazı kişilerin kanunda açıkça yazılı olmayan sebeplerden dolayı yükseköğrenim hakkından mahrum bırakıldıkları da bir gerçektir. İşte bu nedenle yapılan değişikliğin amacı, münhasıran yükseköğretim hizmetlerinden yararlanan vatandaşlar arasında eşitliği sağlamak ve yükseköğretim kurumlarında öğrenim hakkından mahrum edilen kişilerin bu hak mahrumiyetini ortadan kaldırmaktır.”
YÖK Başkanı bu hatırlatmalardan sonra; “Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunda aynen kabul edilerek kanunlaşan söz konusu Anayasa Değişikliği, 23 Şubat 2008 tarihli ve 26796 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu itibarla, söz konusu Anayasa Değişikliği göz önünde bulundurulmak suretiyle uygulama yapılması, kamu görevi ifa eden yükseköğretim kurumlarının yöneticilerinin görev, yetki ve sorumluluğunda olduğu izahtan varestedir” diyor.
Açılan Dava Ve Danıştay’ın Kararı
YÖK Başkanının bu açıklamasına karşı açılan davada özetle; ‘Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı genelgesinin, üniversitelerde gruplaşmalara yol açacağı; yapılan Anayasa değişikliğinin doğrudan uygulanabilir nitelikte olmadığı; yasal düzenlemeyi gerektirdiği; 2547 sayılı Yükseköğretim Yasasının Yükseköğretim Kurulu Başkanına böyle bir yetki vermediği; temel hak ve özgürlüklerin ancak Anayasanın Başlangıç hükümlerine ve Cumhuriyetin niteliklerine uygun bir biçimde kullanılabileceği ileri sürülerek yürütülmesinin durdurulması ve iptali istenilmiştir.’
Danıştay’ın kararı ise özetle şöyledir : « Dava konusu genelge; Yükseköğretim Genel Kurulu’nun 2547 sayılı Yasa uyarınca belirlenen görev alanı içinde yer alan, yükseköğretim kurumlarında eğitim-öğretim faaliyetinin gerçekleştirilmesi ve yükseköğretimin planlanması, düzenlenmesi ve yönetilmesi hususunda bir düzenleme getirmesine karşın, Yükseköğretim Genel Kurulu tarafından tesis edilmiş bir işlem değildir. Yukarıda alıntısı yapılan Anayasa, Yasa ve Yönetmelik hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; ancak, Yükseköğretim Genel Kurulu’nun tesis edeceği işlemle düzenleme getirilecek bir alanda Yükseköğretim Kurulu Başkanı’nın tek başına işlem tesis etmek suretiyle düzenleme yapma yetkisinin bulunmadığı açıkça anlaşılmaktadır. »
Görüldüğü üzere kararda, dava konusu genelgenin içeriği, başörtüsü yasağının kaldırılması sebebiyle üniversitelerde gruplaşmalara yol açacağı, Anayasa hükümlerinin doğrudan uygulanamayacağı, laikliğe aykırılığı vs. konularına hiç değinilmemiş, dava sadece YÖK Başkanı’nın böyle bir genelge göndermeye yetkili olmadığı, bu yetkinin YÖK Genel Kurulu’na ait olduğu gerekçesine dayalı olarak ele alınıp yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir.
Dava konusu genelge YÖK Başkanının açıklaması olarak değil de, Yükseköğretim Genel Kurulu’nun bir kararı olarak üniversitelere duyurulsaydı sonuç ne olurdu ? Danıştay bu durumda nasıl karar verirdi ? Hukuka saygımız gereği bu safhada verilecek cevap ; bekleyip görmemiz lazım diyoruz.
Özetlersek, Danıştay kararı ile başörtüsü yasağını tamamen kaldıran Anayasa değişikliği uygulamasında hiç bir değişiklik söz konusu değildir. Diğer temel hak ve hürriyetlerle birlikte eğitim özgürlüğü de, ancak kanunla sınırlanabilir. O da evrensel kabul gören şartları varsa ve özgürlüklerin özüne dokunmamak şartıyla.
Sonuç olarak, üniversitelerde başörtüsü yasağı YÖK Başkanının Genelgesi ile kaldırılmadığı için, genelgenin yürürlüğünün durdurulması veya iptali sonucu değiştirmeyecektir. Anayasa ve kanunlara göre başörtüsü serbesttir. Önyargısız hukuki bir değerlendirmede konu bu kadar net ve açıktır.