Üniversitelerde uygulanan hukuk dışı başörtüsü yasağını tamamen kaldıran, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair 5735 Sayılı Kanun 23 Şubat 2008 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girdi. Anayasanın 10. maddesinde yapılan değişikliğe göre; “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” 42. maddesine eklenen yedinci fıkra ile de; “Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez.Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir.” kuralı getirilmiştir.
Bu değişiklikler öncesi de, temel hak ve hürriyetler kapsamında olan eğitim hürriyetini başörtüsü sebebiyle engelleyen bir kanun olmadığı bilinmekle birlikte, Anayasa Mahkemesi karar gerekçesine dayalı olarak yasak sürdürüldüğü için, söz konusu Anayasa değişikliği ile, “Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple” yasak uygulanamayacağı farklı yorumlara meydan vermeyecek şekilde açık ve net olarak ortaya konuldu.
Özgürlük Karşıtı Rektörler
Bazı üniversite rektörleri Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle yasak uygulamasını kaldırırken, bazı rektörler de yasağı sürdüreceklerini açıkladılar. Yasakçı rektörler de kendi aralarında hemfikir değiller. Bir kısmı, bu konuda yapılacak Anayasa ve yasa değişiklikleri ne olursa olsun, değiştirilmesi teklif dahi edilemeyecek olan laiklik ilkesi Anayasada var oldukça başörtüsü yasağının sürdürüleceğini açıklarken; bir kısmı da, Yükseköğretim Kanununu Ek.17.maddesi değişmedikçe yasağı devam ettireceklerini açıkladılar.
Ne yazık ki ülkemizde bazı üniversitelerin yasakçı tutumu, hür dünya ile çelişki teşkil ediyor. Bilimsel ve özgür çalışmayı kendilerine ilke edinmiş bütün çağdaş ülkelerde, yönetimlerin yasakçı tavırlarına karşı özgülük bayrağını üniversiteler taşırken, bizde tam tersi oluyor. Siyasi iktidarın ve Yasama organının getirdiği özgürlüklere maalesef bazı üniversite rektörleri direnç gösteriyor.
Hukuk Devletinde Keyfilik Yoktur
Başörtüsüne özgürlüğü savunanlar, düşünce ve ifade hürriyeti çerçevesinde, özgürlük karşıtlarının düşüncelerini serbestçe dile getirmelerinden rahatsız olmamalıdır. İfade hürriyeti esastır. Herkesin düşüncesini ifade edebilmesi demokrasinin ve hukuk devletinin olmazsa olmazıdır. Bununla birlikte, yürürlükteki hukuk kurallarına uygun hareket etmek de bu kuralları beğenmeyenler de dahil herkesin ödevidir. Hukuk devletinde keyfi uygulama söz konusu olamaz. Hiç kimsenin ‘bu Anayasa değişikliğini beğenmiyorum ve uygulamayacağım’ deme lüksü yoktur. Bu nedenle yasakçı rektörlerin tutumunu öncelikle “keyfilik” olarak tanımlamamız gerekiyor.
Hukuki dayanaktan yoksun, “hukuk dışı yöntemlerle” yasağı sürdürenlere karşı hukuk devleti elbette eli kolu bağlı durmayacaktır. Anayasa, Yükseköğretim Kanunu ve Türk Ceza Kanunu, ‘hukuk tanımam’ diyenlere nasıl bir işlem uygulanacağını göstermiştir. Yapılacak olan, yasakçıların bugüne kadar başörtülü öğrencilerin eğitim hakkını engelledikleri gibi, onlara karşı başka bir hukuksuzluk yapmak değildir. Anayasa ve kanunların gereği şudur;
Öncelikle Anayasa değişikliği sonucu üniversitelerde başörtüsü kesinlikle serbest hale gelmiştir. Başörtüsü ile eğitim almayı engelleyen hiçbir kanun yoktur. Başörtülü öğrencileri üniversiteye almayanların eylemleri Türk Ceza Kanununun 112. maddesine göre, “eğitim ve öğretim hakkını engellemek” suçunu oluşturmaktadır. Öğrencileri okul binalarına almayarak eğitim haklarını engelleyen rektör, dekan, öğretim üyesi her kimse suç işlemektedirler. Nitekim geçtiğimiz hafta mağdur öğrencilerin şikayetleri üzerine Cumhuriyet Başsavcılıklarınca soruşturmalar başlatılmıştır.
Üniversite rektörlerini bu konuda uyararak, Anayasa gereği özgürlüğü sağlayan uygulama yapmalarını isteyen YÖK Başkanı hakkında, Ankara Cumhuriyet Başsavcılına Üniversitelerarası Kurul’un yaptığı başvuru görevsizlik kararıyla sonuçsuz kalmış, YÖK Başkanının Anayasa ve yasalara uygun hareket ettiği anlaşılmıştır.
Kanunsuz Emir ve Valilerin Görevi
Diğer taraftan başörtüsü yasağının uygulanmasında, rektörler üniversite çalışanlarına ve özel güvenlik görevlilerine “kanunsuz emir” vererek bu yasağı fiilen uygulamaktadırlar. Bilindiği gibi “kanunsuz emir” konusu Anayasanın 137.maddesinde düzenlenmiştir. “ Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.
Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.”
Rektörlerin kanunsuz emirleri karşısında üniversite görevlileri Anayasanın kendilerine yüklediği sorumluluk çerçevesinde hareket etmek zorundadır. Özellikle yukarıda açıkladığımız çerçevede, verilen kanunsuz emrin konusu suç teşkil ettiğinden hiçbir suretle yerine getirilmemesi gerekir. Aksi halde kanunsuz emri yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.
Bu noktada üniversite kapılarında görev yapan özel güvenlik görevlilerinin durumu, konusu suç teşkil eden kanunsuz emirleri yerine getirmeme yönünden diğer görevlilerle aynı olmakla birlikte, 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve 5442 Sayılı İl İdaresi Kanunu 11. maddesi hükümlerince özellik arz etmektedir.
Özel Güvenlik Görevlilerinin yetkileri 5188 Sayılı Kanunun 7. maddesinde sayılmış olup, zilyetliğin korunması, meşru müdafaa ve zorunluluk hali dışında zor kullanamayacakları kuralı getirilmiştir. Kanunun atıfta bulunduğu Türk Ceza Kanunun 24. maddesi ise, konusu suç teşkil eden emrin hiçbir surette yerine getirilmeyeceğini amirdir.
Kanunların bu açık hükümlerine rağmen özel güvenlik görevlilerinin bu detayları bilmesi mümkün olmadığı gibi, üniversite yönetimlerinin emirleri karşısında işlerinden çıkarılma korkusuyla hareket edecekleri açıktır. İşte bu noktada yasal görev Valilere aittir. İl İdaresi Kanununu 11. Maddesi; “Vali, il sınırları içinde bulunan genel ve özel bütün kolluk kuvvet ve teşkilatının amiridir. Suç işlenmesini önlemek, kamu düzen ve güvenini korumak için gereken tedbirleri alır. Bu maksatla Devletin genel ve özel kolluk kuvvetlerini istihdam eder, bu teşkilat amir ve memurları vali tarafından verilen emirleri derhal yerine getirmekle yükümlüdür.”
Görüldüğü gibi valiler özel güvenlik görevlilerinin de amiridir. Suç işlenmesini önlemek için, özel güvenlik görevlilerinin üstlerine gerekli talimatı verip, istihdam eden üniversiteleri de bu konuda bilgilendirmelidir. İçişleri Bakanlığı, yukarıda zikrettiğimiz kanunlar gereği, suç işlenmesinin önlenmesi, barış ve huzur içinde eğitim ve öğretimin devamının sağlanması, devletin kurumları arasında çatışma varmış gibi son derece tehlikeli bir anlayışın ortaya çıkmaması için Valilikleri uyarmalıdır.